2014法学理论盘点:重点研究民诉法理解与适用问题

时间:2015-01-07 07:05:00作者:张卫平 曹云吉 周洪江新闻来源:正义网-检察日报

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  【原标题:重点研究民诉法理解与适用问题】

  □着重研究诚实信用原则的理解与适用,建议在实践中慎用

  □关注小额诉讼、第三人制度及非讼程序实施问题并提出完善措施

  □聚焦公益诉讼、立案制度改革中的关键性问题,并提出建设性建议

  □呼吁完善证据规则、民事检察监督制度,尽快制定民事强制执行法

  2014年,对于修改后民诉法实施中遇到的问题,理论界进行了更为深入的研究,以更好地指导民事诉讼实务。

  关于诚实信用原则

  诚实信用原则是修改后民诉法新增的诉讼原则。结合民事司法实践,学者们从理论的角度对诚实信用原则的具体适用进行了研究。

  对于民诉法诚实信用原则适用的对象问题,实务界及理论界认为,在中国特有的司法环境下,该原则主要适用于当事人。对法官不诚信行为的限制可以通过上诉、再审等制度予以实现。为了限制法官的自由裁量权,有学者认为,应当对该原则的内容进行细化,即法官对当事人不诚信行为的解释应当予以具体化,与“真实义务”相结合起来。同时提出,由于当事人自治以及程序保障等理念尚未充分融入司法理念当中,如果该原则被过度适用可能出现与立法目的相反的结果,因此在实践中应当慎用。

  也有学者提出,观察诚实信用原则的适用情况,应从具体制度来看。至于判断是否违反诚实信用原则是以“主观评价”为主还是以“客观评价”为主,还须深入研究。

  关于公益诉讼

  关于“公益(诉讼)”的界定。由于民诉法仅规定了“环境污染公益诉讼”与“消费者权益保护公益诉讼”两大类,所以司法实践中仅将上述两类作为受案对象。而其他一些涉及不特定主体的案件,由于不在上述公益诉讼之列,未能得到法院受理与司法救济。因此,现实中普遍反映对环境污染相关的诉讼以及消费者权益保护相关的诉讼,如何界定其是公益诉讼还是私益诉讼,标准并不明确。有学者提出,不宜以案件的性质或者类型来确定是否是公益诉讼,或者是否属于“公益”,应当根据侵害行为针对的是“特定主体”还是“非特定主体”来加以区分,这样界定既清晰明确,也能解决针对其他不特定主体的侵害行为不能归入“公益诉讼”的问题。

  关于公益诉讼的诉讼请求。对于上述两类公益诉讼,从诉讼请求的角度来看,并不是所有涉及环境污染以及消费者权益损害的事件均为公益诉讼。学者们认为应当注意区别以下三种情形:一是区分对人的损害与对环境的损害;二是区分环境公益诉讼与代表人诉讼;三是区分补偿性损害赔偿请求和惩罚性损害赔偿请求。学者们认为,对人的损害不应通过民事公益诉讼要求损害赔偿,可通过代表人诉讼制度实现赔偿请求。

  关于行政机关提起公益诉讼的主体适格问题。对赋予行政机关“公益诉讼原告适格”的问题,有学者认为实践中不好操作,因为这涉及行政处罚与诉讼救济的衔接问题,对此还需进一步研究。从环境保护法的规定来看,具有环境保护职能的行政机关能否提起公益诉讼没有明确规定。对公益诉讼是否适用调解原则,有学者认为“如果明确区分了对人的损害与对环境的损害”,则对人的损害部分可以进行调解。

  关于检察机关提起公益诉讼主体适格的问题。从民诉法实施以来的情况看,到目前为止效果似乎不是很明显。有学者认为,检察机关作为宪法和法律规定的法律监督机关,就其监督职能而言,应当有权提起环境公益诉讼。但有学者表示,如果将民诉法第55条中“法律规定”理解为需具体地对检察机关公益诉讼权能明确加以规定,则检察机关尚不能就任何公益诉讼享有提起诉讼的权力,因为目前尚未有法律对此作出明确规定。总体而言,在这一点上有一个解释论的问题。

  关于小额诉讼

  对于小额诉讼程序,民诉讼修改前人们对其寄予很高的期望,甚至有人设想一旦设置小额诉讼制度,则进入民事诉讼的纠纷中约有30%以上会通过小额诉讼程序加以解决,必将大大提高纠纷解决的周期和效率,节约大量的司法资源。但修改后民诉法实施两年多的情况表明,只有很小一部分案件适用了小额诉讼程序,大部分案件仍适用简易诉讼程序。出现这种现象的原因无疑是审级设置问题。无论是争议数额、案件类型,都与审级设置有直接关联。学者们认为,小额诉讼程序适用率低的主要原因是权利救济问题。由于实行一审终审,当事人没有了通常的权利救济程序,加之司法地方保护、司法腐败的深刻社会印记,使得当事人会更多地借助于涉诉信访或再审途径来寻求非常救济。因此,学者们普遍认为,小额诉讼程序的审级设置应当与具体案件类型相结合,如果将之设计为一审终审的话,应当在一审终审之外再附加异议程序。对于是否要适用小额诉讼程序,应当尊重当事人的程序选择权。同时,由于小额诉讼程序与简易程序的审理方式几乎相同,因而应加强对国外相关制度的研究,并作出明确的区分,进而体现出小额诉讼程序的独立价值。

  关于第三人制度

  第三人撤销之诉为修改后民诉法新设的制度,该制度一经出台即引起关注,实务界也对该制度的运用进行了积极的探索。

  学者们除了关注“第三人撤销之诉的原告适格”“第三人撤销之诉与其他案外人救济制度的衔接”“第三人撤销之诉与检察监督”等问题外,还提出了一些新的问题,如对第三人制度尤其是无独立请求权第三人制度研究的新变革。有学者提出,在增添第三人撤销之诉制度后,对于设立无独立请求权第三人制度的目的可以从两个角度来进行解释:一是从实体法律关系的角度看,其目的是着重于保护第三人的实体权利与纠纷解决的一次性。二是从程序利益的角度看,创设了一种程序性的第三人制度,即第三人参加诉讼是为了保护其程序性利益或权利。

  从司法实践来看,第三人撤销之诉在适用中出现了很多问题,如该制度适用的司法统计不精确,立案适用的案由不统一、立案后的审理程序参差不齐、对于当事人的诉讼地位的排列不统一等。上述种种不统一现象给学术界的研究带来了一定的困难。学者们认为,最高法应尽早出台相关规定,统一标准,以解决一些地方“同案不同判”的问题。

  关于立案制度改革

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)指出,改革法院案件受理制度,变立案审查制为立案登记制,对法院依法应该受理的案件,做到有案必立、有诉必理,保障当事人诉权。实际上,早在民诉法修改时,就有学者建议变立案审查制为立案登记制,并提出了具体设想,有的建议已经非常成熟。

  在《决定》对立案制度提出改革要求后,学者们对这一制度进行了充分讨论。实务界的法律工作者担心在改为立案登记制度后,法院能否承受降低起诉受理门槛所带来的压力。而学者们认为,只要制度设计合理,这种担心是没有必要的。立案登记只是降低了起诉条件,并不等于不对诉讼要件进行审理,在立案后对诉讼要件进行审理能将不宜进入实体争议的案件予以排除,这就需要建立诉讼要件审理制度,即规定:原告向法院起诉,有明确被告的,应予立案登记。起诉和受理改为起诉和立案。起诉应当向法院递交起诉状,起诉状应有明确的原告和被告,同时应当按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由法院记入笔录,并告知对方当事人。法院对原告的起诉应予立案登记。立案登记后,法院应对原告、被告是否为正当当事人,案件是否应由法院主管,是否属于本案管辖,是否属于重复诉讼等诉讼要件进行审查。对不符合诉讼要件的,裁定驳回。在立案登记时,诉状不符合法定要求的,令其更正或补正。不予补正或更正的,裁定驳回起诉。由于立案制度由立案审查制改为立案登记制,建议法院不再设立案庭,改为“柜台式”受理当事人起诉。起诉立案的事务由司法行政人员予以办理,需要驳回起诉的,由司法事务人员予以处理。

  关于非讼程序

  关于非讼程序,学者们主要针对担保物权的实现程序进行了研讨。

  担保物权的实现程序自修改后民诉法施行以来,实践中遇到了不少问题。主要有:申请主体不明确、申请条件不确定、对被申请人的权利救济不足。基于以上问题,学者们认为,应当从以下几个方面完善担保物权的实现程序:一是申请主体不应该只是担保物权人有权申请拍卖、变卖担保财产,应进一步扩大申请主体,将出质人、留置债务人、抵押人囊括进来。二是应对被申请人滥用异议权进行制约。因为对被申请人异议的审查标准为形式审查,并不审查异议的真实性,被申请人可能随意或恶意提出异议,阻碍担保物权顺利实现,因此必须予以制约。三是在执行程序中,设置担保物权实现程序与执行程序的对接机制。被申请人在提出异议后的限定期限内提起诉讼的,法院应当裁定终结担保物权实现程序,对于逾期提出异议的,不影响法院作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定。四是如果担保物权实现程序损害担保人利益,构成恶意担保物权。

  关于完善民事诉讼制度

  《决定》对进一步完善民事诉讼制度、保障公民民事权利提出了新的要求和改革措施。

  关于虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠讼行为的应对措施,学者们认为,应当通过严格执行民诉法第111条关于妨碍民事诉讼强制措施的规定,对虚假诉讼和恶意诉讼的行为进行惩罚。同时对滥用诉权、无理缠讼的行为,应当明确规定禁止重复诉讼。

  关于完善审级制度,合理定位一审、二审功能,完善再审制度。学者们建议,为进一步确立以一审为审判中心,强化一审的审判功能,应改革和完善二审程序,使其重在解决事实法律争议。在一审程序中,法官应对案件中所涉及的重要事实或主要事实向当事人行使释明权,在法院行使释明权后,当事人在一审程序中未主张的事实,在二审程序中不能再次提出。同时,进一步完善再审程序制度,坚持依法纠错,只有符合民诉法规定的再审事由,才能启动再审程序,并建议对再审事由做进一步调整。

  关于完善证据规则,健全证据制度。学者们表示,为了完善民事证据制度,建议在民诉法中明确规定证人出庭作证的义务,规定证人作证前应当进行宣誓,并对无正当理由拒不出庭作证或出庭作伪证的证人采取民事诉讼强制措施。建议增加“认证”的规定,即在质证过程中或者质证程序结束前,法庭对当事人之间存有争议的证据材料的客观性、关联性、合法性作出认定,明确法庭能否把它们作为证据使用。为了保证法庭查明事实,应明确规定证明妨碍制度,即规定当法庭命令持有证据材料的一方当事人提供而该当事人无正当理由拒不提供的,法庭可以认定该证据材料的内容不利于该当事人,并可以推定对方当事人主张的事实成立。

  呼吁尽快制定民事强制执行法。学者们认为,为响应《决定》的要求,当下首要任务是制定民事强制执行法。目前,关于民事强制执行法的立法建议稿已经有了初步框架,建议全国人大常委会尽快将民事强制执行法列入立法日程。民事强制执行法是与民事实体法相配套的民事程序法,是实现债权人民事权利的动态法。在债务人缺乏诚信甚至恶意逃债的情况下,没有民事强制执行法的保障,民法中的权利保护是残缺不全的,民事责任的追究也会失去意义。

  建立既判力制度,终审和诉讼终结制度。学者们建议,要落实终审和诉讼终结制度,应当完善关于判决效力制度体系的建构,建立既判力制度。虽然民诉法第124条第5项间接规定了判决的既判力效力,但由于没有对既判力的主体范围、客体范围、时间范围作出明确规定,因此在实践中很难将终审、终结案件落到实处。

  完善民事检察监督制度。在完善民事检察监督方面,有学者认为,应进一步落实民诉法关于民事检察监督原则的规定,明确检察建议的适用对象、程序;进一步明确执行监督的具体措施和制度。同时,加强对司法领域职务犯罪的检察监督,尤其是加强对审判人员、执行人员审理、执行案件时的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的监督。

  此外,学者们还对诉权、诉讼保全、审前程序、ADR(对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称)与民事诉讼的关联、证明责任、再审程序、检察监督的实施等诸多问题,结合实践进行了深入研究。

  (作者分别为中国民事诉讼法学会会长、清华大学教授,清华大学博士研究生)

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