何荣功:社会治理须警惕法律浪漫主义

时间:2014-01-07 07:37:00作者:何荣功新闻来源:正义网-检察日报

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  【原标题:社会治理须警惕法律浪漫主义】

  党的十八届三中全会明确提出要推进国家治理体系和治理能力现代化,要创新社会治理,提高社会治理水平,改进社会治理方式。刑法作为社会治理体系中的重要元素,特别是其所具有的“一切法的制裁力量”(出自卢梭《社会契约论》)以及最后保障性的特殊角色与地位,使得刑法在实现社会治理体系与能力现代化中的地位问题成为无法回避的重要课题。

  随着改革开放,我国法治发展历经了从“法律虚无主义”到法律体系形成与日益完善的过程。国家与社会治理形成了一种特有的中国式法律情结与思维模式,即认为法治无所不能,是解决任何社会问题的良方。在遇到社会问题时,人们几乎都会情不自禁地提出要制定相关法律。而当既有法律不能满足社会治理期望时,人们总是希冀修改法律。这种赋予法律功能过高期望和过于理想化的思维,属于典型的法律浪漫主义情结与做法。近些年,该问题日渐凸显,尤其彰显于刑事立法与司法过程中。

  较之先前时期的法律虚无主义,法律浪漫主义有其进步意义。至少法律浪漫主义期望以法律解决社会问题,在形式上与法治更靠近。但其做法同样存在葬送国家法治的巨大风险。

  法律浪漫主义忽视了社会关系的多元性、复杂性以及法律调整对象和介入国家和社会生活的有限性,将法律的功能无限夸张,偏离了法律的本性和国家建立法律制度的初衷,也忽视了其他非法律社会控制措施的意义,这注定了法律浪漫主义必然会面临现实挫败。当法律一旦无法满足社会期望时,社会民众就会产生心理落差,甚至产生对整个法律体系的不信任。

  就刑法而言,刑法浪漫主义的表现就是让刑法不适当伸向了社会生活的各个领域,使刑法偏离其本性,呈现行政法化取向,染上“社会管理法”和“社会服务法”色彩。刑法浪漫主义在思维层面,突出表现是泛刑法化思考模式。当某种社会问题出现,特别是成为社会焦点时,国家和民众总是期望用刑罚权解决,使得刑法被不断修改,新的罪名不断增设。在司法方面,有的司法机关过分倚重刑事手段解决社会纠纷,间歇性、运动式、非常态社会治理模式流行,最终促成“刑法肥大症”。

  不可否认,动用刑事手段解决社会矛盾能够即刻满足社会民众对正义的渴望和需求。但国家和社会治理体系与能力的现代化,要求的是国家对社会的治理理性化、科学化和常态化,反对间歇性、片段性和碎片化的治理模式,刑法浪漫主义显然与未来国家治理的方向相去甚远。而且,泛刑法的社会治理模式在很大程度上是以牺牲公民自由和有限司法资源为代价的。刑法并不可能最终解决社会问题,所谓问题解决,其实呈现的是“割韭菜”效应和表面化特征。

  刑罚对于犯罪,犹如药物对于疾病,也应当谨慎介入。众所周知,人生病了,要吃药才能康复,然而是药三分毒,用药也不能过量、更不能滥用,否则会对人体产生副作用。且预防疾病,不能靠药物,要靠锻炼和良好的生活习惯。刑法与犯罪关系以及对社会纠纷的介入程度,又何尝不是此理呢?

  笔者认为,避免刑法陷入浪漫主义社会治理模式,必须明确刑法的基本立场和刑事手段介入社会治理的限度:

  首先,强调刑法存在范围和刑罚处罚的正当性。“人类的历史一再通过特定事件发出提醒,法律的权威如果仅仅求证于自身,时时都有成为暴政的可能。在道德哲学的语境中,法律的权威无法自洽,法律仅仅具备形式上的合法性是不够的,更应以其正当性(道德合法性)为实质”。包括我国在内的任何民主国家,刑法社会保护和人权保障功能都应并重。维护和促进公民自由与福利,是一切社会制度包括刑法和其他部门法的最终目的。过分强调刑法的社会保护功能,不符合民主社会存在的根基,终将危及公民的个人自治和权利。

  其次,明确刑法的适用范围和社会功能的有限性。社会良好运行主要是通过其他社会控制措施来调控。刑罚作为最严重的惩罚措施,它不是一般意义上的“社会管理法”,更不是以“公共利益为本位”的行政法。社会管理法的目的应该是增加社会福利,创设公民的积极自由。但刑法是以限制自由甚至剥夺生命为代价的,它的适用不会直接带来社会福利的增长和社会自由总量的增加,相反,它是对法益的二次侵害,因此,刑法的适用必须强调“不得已性”和“最小化”原则。

  特定时期国家对社会治理的投入是有限的,在实现社会治理的过程中,如果刑事资源投入比例增加,在社会资源投入不变的情况下,必然相应导致其他非刑事资源的减缩,而这些非刑事社会资源对犯罪的预防具有更为基础的作用。故刑法浪漫主义所引起的刑法泛化有改变社会治理结构的风险。(作者为武汉大学法学院副教授)

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