刑诉法:在强化理论和实证研究中前行

时间:2014-01-03 06:45:00作者:卞建林 许慧君新闻来源:正义网-检察日报

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  ■司法解释和规范性文件等对实践起到重要的指导作用

  ■非法证据排除规则和排除合理怀疑的证明标准可适用性更强

  ■法律监督从对公权力的制衡扩大到对私权的保障

  ■防止冤案发生关键是要真正树立起疑罪从无的司法理念

  ■辩护制度和法律援助制度还有许多环节需要衔接到位

  ■特别程序既需要司法实践不断探索也需要理论界予以更多的关注

  2013年是修改后刑诉法实施的第一年,刑事司法工作面临旧观念与新制度的碰撞和调试,呈现出有难题更有成效的局面。理论研究围绕修改后刑诉法的贯彻实施,深入调研,扎根实践,强化问题意识,开展对策研究,产出了大量的优秀成果,为促进修改后刑诉法的准确实施,推动刑事诉讼法学研究的繁荣发展,作出很大努力与贡献。

  关键词:司法解释

  为了配合刑诉法的修改与实施,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下称《解释》)、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(下称《规则》)、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》等相继发布,数量之多、内容之丰富前所未见,由此也引起了学界对于司法解释的热议。

  就司法解释的定位而言,学者认为,“因应中国国情、具有中国特色”。何为司法解释的中国特色,有人指出:“与一般意义上的法官适用法律并在此过程中进行法律解释不同,我国的法律解释一般来说既非附属于司法裁判权的一种活动,也非附属于立法权或法律实施权的一种活动。这种解释在法律上被单列为一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力,而在不同国家机关之间对这种权力的分配,则构成了一种极具中国本土特色的法律解释体制。”

  多数学者对司法解释持肯定观点,认为司法解释“不仅十分必要,而且也具有正当性”。所谓正当性,“首先是历史经验的传承,其次是实施刑事诉讼法的客观需要,最后是有法律明确的授权”。同时主张,司法解释在内容上应当满足几项基本要求:其一,忠实于立法原意;其二,防止自我授权或部门扩权;其三,切合本部门实际,满足司法实践需要;其四,增强法律的可操作性;其五,创新办案机制。

  对于司法解释肩负的使命和任务,有学者这样谈及:2012年刑诉法的修改是“贯彻落实中央深化司法体制和工作机制改革要求的具体举措”,因此需要处理更为错综复杂的立法与实践的关系,这一立法现实状况在客观上也需要起草司法解释来加以应对。以上主要是以《规则》为范本的论述,也有学者从最高人民法院《解释》的制定过程、文本内容出发给予了司法解释高度的肯定,比如说荟萃了全国法院的审判经验、反映了社会各界的法治智慧、坚守了规范公权力不得扩张的原则、贯彻了保障私权利行使不得克减的原则等等。

  当然,在理论界也存在有关司法解释的不同意见。有学者担心当下的解释权运行过程已经由“‘具体应用法律’的解释权异化为抽象法律解释的制定权,并不断对现行法律进行漏洞填补、内容更改,成为事实上的立法者”。也有学者从文本的角度,以证据为例指出有关司法解释存在“内容失当、语言失范、判例缺失等问题”。还有学者就司法解释的制定程序提出了明确的意见,认为应当包括提起、立项、起草、审核、决定、公布与备案等六项内容。多部司法解释之间的协调衔接问题也受到关注,有学者指出,应当以此为契机对各类规范性问题进行一次全面的清理与统一,杜绝“政出多门”、“红头文件满天飞”的乱象,确保法律实施的统一与权威。

  关键词:刑事错案和疑罪从无

  2013年以来,陆续披露纠正的数起刑事冤错案件引起社会极大关注,使司法公信力遭到严重挑战,实务部门有领导撰文疾呼“已经到了必须下决心的时候”。学者们关注实践问题,对错案的发生、成因、救济与防范等展开了深入研究。

  关于刑事错案的界定。有学者认为,当前我国对错案的认识存在泛化倾向,主张借鉴国外立法例将之限定为因缺乏犯罪要件的证据而造成的事实认定上无罪错判有罪的案件。

  关于错案的成因。对于非办案人员故意或失职造成的刑事错案,学者从认识规律和心证过程的角度表示理解:事实认定者只能凭借证据间接地认定案件事实,因此具有天然的局限性。从某种意义上说,任何一种司法制度都不能完全杜绝冤错案件的发生。对于我国司法实践中经常出现的冤枉无辜、错判好人等现象,专家们认为原因是多方面的、错综复杂的。有学者认为是刑事司法制度的问题,公检法三机关配合有余制约不足,加上刑事庭审徒有虚名,诉讼实质上是以侦查为中心;也有诉讼观念方面的原因,重打击犯罪,轻人权保障,办案过程中容易产生犯罪嫌疑人、被告人有罪的先入为主,不能听取犯罪嫌疑人、被告人的辩解和辩护人的辩护。也有证据运用方面的原因,如减低证明标准,过分轻信和依赖口供,不按法定程序收集证据,证据不足作留有余地的判决,等等。

  关于错案的救济方面。有学者通过考察域外的错案救济制度,提出设置专门的刑事错案发现机构、发挥普通民众的作用、充分利用DNA证据、尊重与加强律师作用等建议。

  关于错案的追责问题。有学者指出司法实践中存在两种截然相反的倾向,需要加以矫正:一是责任追究泛化。二是司法集体操作模式。可以通过将司法权下放给具体承办案件的司法人员,以明确其责任的方式。

  关于错案的防范。其涉及到更新诉讼观念,加强诉讼制约,强化诉讼监督,突出庭审作用等方面。有学者从证据运用角度提出了五点要求:一要严格证明标准;二要正确对待口供;三要重视实物证据;四要禁止非法取证;五要贯彻疑罪从无。

  疑罪从无是诉讼法学界和司法实务部门呼吁得最多的理念与原则。随着近些年来冤案频生,学者们认为“冤案主要发生于疑罪案件之中”,并且其根源在于办案人员尚未真正树立疑罪从无的司法理念。首先是疑罪的含义,学者认为对“疑罪”概念的界定,应与“疑罪”的实务语境对接。疑罪之疑,主要体现为“事疑”、“罪疑”,“人疑”、“心疑”,“审疑”、“裁疑”,“诚疑”、“普疑”。其次,对于疑罪从无,有学者追溯历史渊源,从理论到实务进行了全面梳理。但是受制于种种因素,疑罪从无在我国司法实践中落实得还不理想,亟待我们从思想观念入手,着力强化控、辩、审三方相互制约的作用,切实提升专门机关的办案能力,健全、完善配套程序规则和证据制度体系,努力为落实疑罪从无营造宽松理性的氛围并提供坚实可靠的保障。最后,作为疑罪从无结果的无罪判决问题也引来注目。有学者通过对“无罪判决案例中被告人的主体状况、案件审理与证据审查情况,以及存疑无罪判决与法定无罪判决的实践运行情况等”诸多因素的调查分析,提出“刑事诉讼法的执行规则、刑事辩护力量的强弱和庭审证据规则的运用是影响我国实践中能否作出无罪判决的三个关键性因素”。

  关键词:法律监督

  理论研究的重点是检察机关法律监督的落脚点和法律监督权的运行与保障。

  传统研究往往将诉讼监督的理念放在对侦查权、审判权、执行权等公权力行使的制约上,“尊重和保障人权”写入修改后刑诉法后,有学者将两者结合以期促成法律监督理念的调整:其一是将监督功能的单一性调整为多元性;其二是把监督性质的单向性调整为双向性;其三是将监督的对象从对公权力的制衡扩大到对私权的法律保障。在具体制度方面主要体现在以下几个方面。

  首先,立案监督和侦查监督在司法实践中遭遇了很多困境。为解决立案监督和侦查监督中的难题,有学者提出四条保障路径:一是线索保障,加强行刑衔接;二是措施保障,完善立案监督案件的调查权;三是强制力保障,完善建议更换办案人制度;四是机制导向保障,制定合理的立案监督业务考评制度。其次,对于审判活动的监督,《规则》明确规定以检察院的名义在庭审活动后提出,对此有学者提出异议,认为应当区分关乎程序、证据或侵犯当事人诉讼权利行为的违法行为而对应庭上或庭后的监督方式。例如,对于违反管辖、审理和送达期限和回避问题的应当及时提出监督意见,以保证诉讼活动顺利依法进行。再次,对于执行活动的监督,有人提出关于社区矫正的监督目前存在刑法与刑诉法立法冲突、职能定位不清、工作机制未理顺、监督手段有限等问题。也有人以张高平、张辉叔侄“十年冤狱”案件为背景,指出目前监所检察监督仍然存在监督手段单一且制约力不足等问题。最后,关于特别程序如强制医疗措施的监督,有学者认为这是一种程序性的监督而非实体性的监督,其作为事后建议,效力有限,而且监督对象和监督方式也有诸多问题还需明确。

  关键词:辩护制度和法律援助

  辩护制度完善是刑事诉讼法学研究中的一个恒久话题。修改后刑诉法关于辩护制度有许多新的规定,这些规定能否在实践中得到不折不扣的贯彻执行,是理论界关心的热点问题。

  许多学者着力宣扬刑诉法修改在完善律师辩护制度方面取得的进步,认为立法在解决律师会见难、阅卷难、调查难等老大难问题上作出很大努力。不过,在一些法律规定的理解上也产生分歧,出现争鸣,如关于辩护律师在侦查期间的调查取证权问题。有人对此表示出担忧和顾虑,认为由于执法理念存在偏差、法律规定仍显笼统等原因,律师进行刑事辩护的过程中,依然存在会见难、取证难、阅卷难以及律师意见不被重视等问题。有学者把公安执法和辩护制度结合起来研究,认为辩护制度的进步对公安执法提出了更高的挑战,同时也是很好的机遇,公安机关应当认真对待,积极适应,使公安执法的规范性、有效性再上一个台阶。也有学者将辩护制度与检察工作联系在一起,认为刑事辩护与检察工作是相反相成、对立统一、互促共进的关系。一方面,他们一辩一诉,角色对立,成为诉讼中激烈对抗与攻防的双方;另一方面,他们互为自身存在的条件,统一于刑事诉讼构造和刑事诉讼程序之中,具有多方面的一致性。

  修改后刑诉法对刑事法律援助制度在援助范围、方式、阶段和申请等方面作出重大修改。为贯彻落实修改后刑诉法,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》。学者们对此予以高度评价,充分肯定立法取得的进步和司法实务部门的努力。不过,有学者指出,刑事法律援助案件的数倍增长对援助经费、人力、监督管理以及公检法的衔接工作带来的挑战不容小觑。从司法实践的情况来看,法律援助机构的体制问题、地区发展不平衡问题、整体布局不当问题等确实已经显现并且亟待解决。对于修改后刑诉法将法律援助的时间提前至侦查阶段,学者们予以高度评价,认为体现人本精神、秉持底限正义,客观上也有利于案件事实的查明。但在具体执行中可能存在如下问题:一是侦查人员在主观上不愿意法律援助律师介入侦查阶段;二是没有明确规定侦查机关的告知义务;三是缺少监督与法律责任;四是缺少救济途径;五是侦查阶段法律援助的对象存在判断难等客观问题。对此,未来可以通过加大侦查硬件、软件的投入,增加侦查机关的告知义务,增加对侦查阶段法律援助的监督,增加犯罪嫌疑人的救济途径,构建法律援助律师值班制度来加以解决。

  关键词:证据制度

  证据制度历来是刑事诉讼法学研究的重点,成果丰硕,特别是非法证据排除规则和排除合理怀疑的证明标准更是为很多学者关注。

  关于非法证据排除规则。有学者指出,我国的非法证据排除制度是基于我国的司法体制和司法制度而设立的,特色极为鲜明,主要表现在以下方面:首先,排除的时间主要集中在庭审阶段,同时贯穿于刑事诉讼的主要程序;其次,排除的含义是指被排除的非法证据不得作为定案的根据;再次,应当排除的非法证据包括符合法律规定的非法言词证据及实物证据;最后,我国不仅重视排除已经形成的非法证据,还注意遏制非法证据的形成。而且我国非法证据排除程序的三元主体的做法,有助于激励办案人员形成追诉犯罪与保障人权并重的心理意识和行动自觉。关于非法证据排除的参考依据,有学者提出鉴于法律规定中语言的模糊性、规则适用的灵活性和疑难性,通过司法判例进行解释不失为一种很好的辅助方法。

  关于排除合理怀疑的证明标准。其曾经一度作为主观的证明标准受到我国立法的排斥和主流学界的质疑,但是随着理论研究的深入和实践经验的反思,排除合理怀疑证明标准的理论价值和现实意义逐步凸显出来,最终为修改后刑诉法所确认。有学者指出,我国立法引入排除合理怀疑来阐述“证据确实、充分”的证明标准,代表着立法规范重点的转移,即改变过去一味强调“客观”真实,开始着眼于主观判断过程,为法官提供更现实的引导。在此证明标准的实际适用方面,有学者认为我国的排除合理怀疑并不是孤立存在的,而是与证明对象与查证方式密切联系的;主张应当严格适用刑事证明标准,采用排除合理怀疑标准绝不意味着认定案件事实特别是确定被告人有罪可以降低要求;排除合理怀疑证明标准的价值取向是保障无罪的人不受刑事追究,因此在办理刑事案件过程中,必须旗帜鲜明地确立无罪推定和疑罪从无原则。

  关键词:特别程序

  特别程序是修改后刑诉法新增的一编,由于没有太多的实务经验可供参考,因此需要在司法实践中不断探索,同时也需要理论界予以更多关注。

  关于未成年人刑事案件诉讼程序。学界热议的重点问题之一是附条件不起诉制度。基于未成年人附条件不起诉对检察院不起诉工作提出的诸多新要求,例如未成年人附条件不起诉工作要由熟悉未成年人身心特点的检察官来做,以及现行检察业务考核可能影响未成年人附条件不起诉的适用。学者建议,实行少年检察官制度以及合理设计并完善检察业务考核机制。热议的重点问题之二是社会调查制度。目前这一制度的实施现状并不乐观:不仅适用比例低,采信率也有待提升。热议的重点问题之三是合适成年人制度。学者认可合适成年人具有监督讯问活动、抚慰未成年人的紧张情绪等作用,但认为选任机制仍待完善。热议的重点问题之四是未成年人犯罪记录封存制度,学者认为此项真正能够运作起来并发挥积极作用,还需要对封存对象、条件、内容、效力等实质要件以及启动、查询、审核和监督的整个流程予以明确。

  关于当事人和解的公诉案件诉讼程序。关于刑事和解制度的理念,有人从恢复正义的角度认为“是传统刑事司法从报应正义向恢复正义的现代转型之辙”;也有人从诉权的角度解析,认为“是由私有诉权、公有诉权以及诉讼职权结合的产物”。具体到刑事和解的程序,学者认可立法对适用范围、适用条件、适用后果、适用阶段以及和解方式等方面的内容,但认为仍有进一步具体和完善的空间。考察刑事和解的实践现状,有学者认为目前谅解赔偿金额差距悬殊是一个突出事实,赔礼道歉等精神补偿在谅解赔偿中不被重视也是常有之事,第三方在刑事和解过程中的作用缺失值得重视。

  关于依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。对该项制度的设立,学者们认为“既遵循了国际通行做法,又符合中国基本国情,有助于实现公正、安全、人道和效率多元价值的平衡。”也有学者对此项特别程序中证明责任的分配进行研究,提出问题:一方面针对不同程序证明责任分配各不相同;另一方面在证明方式和证明标准方面,因证明内容的不同也有严格证明与自由证明的区分。

  关于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。关于此项程序的性质,有学者认为在法律解释上采取“保安处分说”具有更强的逻辑自洽性。关于此项程序的适用范围,有论者认为对被告人死亡案件的适用范围未作限制甚为不妥。

  2013年,伴随着修改后刑诉法的实施,刑事诉讼法学研究呈现出空前的繁荣。研究者们立足中国国情,关注司法实际,强化实证研究,有力地促进了诉讼理论与司法实务的良性互动。我们期待,在新的一年中,刑事诉讼理论界与实务界能够进一步加强协作,开拓进取,不断创新,为繁荣我国刑事诉讼法学研究和完善中国特色刑事诉讼制度而共同努力。

  (作者分别为中国政法大学诉讼法学研究院院长、中国刑事诉讼法学研究会会长,中国政法大学刑事司法学院博士研究生)

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