大学教授谈治理腐败犯罪:增加风险重于提高刑度

时间:2013-05-08 10:43:00作者:姜涛新闻来源:正义网-检察日报

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  我国腐败犯罪愈演愈烈,并不在于法律不严和处罚不重,而是因为犯罪风险过小或犯罪黑数过大,从而给犯罪者的机会主义心理留下了巨大的滋生空间。

  腐败犯罪治理的重要性自不待言,问题是如何治理?为杜绝腐败犯罪的源头,我国进行了长期的制度建设。同时,刑法也对此积极响应,对有关腐败犯罪的法条多次修正。不仅1997年刑法列有“贪污贿赂犯罪”专章,刑法修正案(七)还扩大了受贿罪的主体范围,提高了巨额财产来源不明罪的法定最高刑幅度。这使我国在以严密法网和提高刑度来预防腐败犯罪上迈出了一大步。

  如果我们把腐败犯罪治理的历程切换到刑事政策领域,不难看出,因无法避免国家公务人员行使自由裁量权,腐败犯罪又严重损害民众对廉政公务的信赖,腐败犯罪便成为刑事政策规范的重点。新中国成立以来,无论是“严打”还是“宽严相济”都把腐败犯罪作为社会之顽疾,唯严打而快。严厉的刑事政策是从维护社会秩序及保护国民利益的立场出发,以严密法网和严厉刑度的方式,以国家独占的刑罚权压制重大犯罪。因此,对带来严重社会危害的犯罪人采取严格处遇的刑事政策,以预防同类犯罪行为发生。腐败犯罪作为市场经济发展的产物,危害人民利益严重并呈现出扩大之势,严厉打击似乎合乎逻辑。

  其实,从腐败犯罪的特性而言,它是犯罪人理性选择的结果,理性犯罪人强调犯罪是一种能就自己的利益进行权衡的人,人可以理性选择而理解刑罚的抑制效果。因此,依据理性选择的途径,腐败犯罪行为的发生,也是犯罪人在考量个人因素(如需要钱、报复、娱乐、提升等)及情境因素(如目标物受保护程度、犯罪的几率和此类犯罪的侦破率等)后,决定冒险从事的行为。对于腐败犯罪这一“权贵犯罪”而言,更是如此。

  换句话说,犯罪人在选择之前,理性犯罪者会评估犯罪风险高低,处罚的严厉性、犯罪利益及其想从犯罪中获得的立即利益等。倘若犯罪人评估结果是犯罪收益大于其风险程度,便会去犯罪;反之,则会放弃。这就是腐败犯罪中犯罪者的基本理性。就此而言,我国腐败犯罪愈演愈烈,并不在于法律不严和处罚不重,而是因为犯罪风险过小或犯罪黑数过大,从而给犯罪者的机会主义心理留下了巨大的滋生空间。

  值得深思的是,无论是过去的“严打”抑或目前的“宽严相济”,我们一直在严密法网和严厉刑度,反而较少从提高犯罪的风险方面着手。其实一直加重刑度反而会降低对腐败犯罪的定罪率,这是刑事司法中的热力学效应。通过对刑事司法过程的观察,我们发现司法中某个部分的改变,在其他领域也会改变而影响判决,这种连锁效应被称之为刑事司法热力学效应,即所谓的作用力与反作用力。换言之,立法中的刑度越重,它对于证据的要求会越严格或避免适用,导致又回到原平衡点,从而降低了腐败犯罪的风险防范能力,给腐败犯罪留下机会主义空隙。因此,提高刑度虽然有利于发挥刑罚的威慑效应,但在腐败犯罪成本较低的当代中国,这种威慑效应似乎被压制到一个被忽视的角落。由此决定,腐败犯罪治理的关键在于如何提高腐败犯罪的风险,这是我国当前宽严相济刑事政策应重点予以关注的。

  那么,我们该如何提高腐败犯罪的风险呢?笔者认为,主要是强化检察机关的刑事侦查能力以增加定罪率。然而,基于腐败犯罪属于权贵犯罪而且具有极其隐秘性的特性,在案件侦查中确实会遇到侦查困难(如各种行政干预等)、证明困难(如受贿犯罪中,证明有为行贿人谋取不正当利益非常困难)、追回财产困难(犯罪人往往以某种方式将财产转移到国外)等“三难”问题。因此,提高腐败犯罪之风险,除了按照《联合国反腐败公约》第20条从立法上增设巨额财产来源不明罪之外,还需要在腐败犯罪治理上取消刑事实体法中不影响犯罪成立,但又影响案件侦查和法官定罪的不合理立法限制。比如,受贿罪中“收受他人财物,为他人谋取不正当利益”应当去除。同时,完善的刑事程序也十分重要,比如,刑事诉讼法学者所提出的“证人刑事免责权”、“证人保护”、“个人取得证据的合法性”等都应体现在立法中,以辅助国家反腐。实体规范的完善与程序规范的保障,是反腐的一体两翼,两者不可偏废。

  总而言之,腐败犯罪的惩治和预防,不仅仅是几个条文的问题,更不是单纯提高刑度所能解决的,而是一个刑事政策的全面性的问题。德国著名刑事政策学家、犯罪学家李斯特在总结个人与社会因素对犯罪原因的影响时,提出“最好的社会政策,就是最好的刑事政策”的科学论断。此一论点虽然经过时间的洗礼,但是依然铿锵有力,仍然适用于腐败犯罪的治理。因此,我们在强化对腐败犯罪治理的今天,与其不断地提高腐败犯罪之刑度,不如增加腐败犯罪的风险。也许,后者才是问题之关键。离开这种认识,我们可能会犯下“头重脚轻”的错误,并最终造成“虽然到处喊惩治腐败犯罪,但是腐败犯罪却愈演愈烈”之局面。果真如此,刑事立法及其频繁的变动也就失去了存在的意义。显然,以宽严相济刑事政策指导腐败犯罪治理,急需治理策略转型。

  (作者为南京师范大学法学院副教授)

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