首期"尚法论坛":刑法规定应与刑诉法规定相衔接

时间:2013-01-10 08:33:00作者:新闻来源:正义网-检察日报

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  编者按 法治,从来没有像现在这样对社会的方方面面产生深刻影响。在法治逐渐成为人们生活方式的今天,在崇尚、信仰、敬畏、遵从法治,全面推进依法治国的今天,本报理论部与方圆律政杂志联合推出一个连接法学界与实务界的研讨平台——“尚法论坛”,旨在关注法学研究前沿,剖析司法实践难点,寻求破解之道。本期论坛的主题是“新刑诉法规定对刑法的影响”,敬请关注。

  2013年1月1日,修改后的刑事诉讼法实施。刑诉法的一系列新规定对刑法将产生怎样的影响,对刑事法律研究带来哪些触动?1月9日,来自北京大学、清华大学等高校以及律师界的9位专家学者围绕“新刑诉法规定对刑法的影响”这一主题,展开了深入探讨。

  刑诉法、刑法研究应当打通

  学者们认为,从刑诉法角度来反观刑法,进而研究两者的关系,很有意义。

  清华大学法学院教授张建伟有些感慨地说,过去,刑诉法被看做是刑法的辅助法,上个世纪90年代中期以后刑诉法的独立性才被凸现出来,不过后来又强调程序至上,有点矫枉过正。现在我们把刑法、刑诉法进行新的统和,这种统和是指在立法和法学研究的时候做协调统一的思考,以弥补两个学科的隔绝。

  中国社会科学院法学研究所刑法室主任、教授刘仁文认为,刑法是刑法,刑诉法是刑诉法,大家都是孤立的话,很难有学术建树。要想在刑事法方面有所建树,还得把刑法、刑诉法打通。比如刑法上去掉定量,通过刑诉法程序实现有机的过滤,即发挥一个漏斗效应,实现简则更简,繁则更繁。

  北京大学法学院教授梁根林表示,储槐植老师在1989年提出了刑事一体化的思想,倡导整个刑法的运行要前后左右上下内外打通。往前打通,要前瞻犯罪学,将犯罪学对犯罪规律、犯罪现象的研究成果反映到实体法和程序法当中。往后打通,意味着刑法的制定、刑法的适用要考虑行刑的效果。往上打通,就是要有一些政策的引领,现在政策对刑法的制定、刑法的指导调控是不可回避的现实。当然我们还有一个非常重要的方面,刑法运行过程本身就是实体法和程序法交集的过程,没有程序法的保护,刑法自身是死的,刑法是在程序中展开的。

  刑诉法对刑法的影响,或者刑法对刑诉法的影响,是中国刑法、刑诉法学人该认真对待的问题。刑法、刑诉法是相伴而生的,离开了对方就没有自己。现在该是打通刑法、刑诉法的时候了。从刑法、刑诉法本身运作的情况来看也必须打通。我们看到无论是大陆法系国家还是其他法系国家,刑事实体法就是控辩双方辩驳的过程,控方拿出东西证明,辩方提出反驳,然后控方再反驳,没有这种实体法和程序法的交互运作,完成不了定罪的过程。

  北京德恒律师事务所副主任李贵方表示,刑法、刑诉法是密不可分的,尤其是到了实践当中一定是紧密结合的。不过,他提醒道,任何事情都不能太过强调,为什么强调刑事一体化,就是过去太强调分立,但是分立也有分立的理由和道理,不能因为强调一体化或者打通学科界限,就把各个学科的差异抹煞了,刑法和刑诉法有很多规范是不一样的,体系也是不一样的。

  北京大学法学院教授储槐植表示,打个比方来说,刑事实体法和刑事程序法就好比鱼和水的关系,虽然这个比喻从逻辑上看并不周全,但是体现了两者之间内在的密切的联系,即谁也离不开谁,两者之间是最基础的刑事一体化的关系。刑事一体化的意义在于“打通学科界限,增强学科能力”。打通学科界限不是消灭学科的界限,各学科还有各个学科自己的特性,关键在于要把不同学科之间的分别显现出来。刑事实体法、程序法一体化的问题有两个标准,一个是高标准,高标准就是真正从理念上来考虑实体法和程序法之间的关系。从当前来说,还有一个低标准的要求,就是真正贯彻控辩审三方之间的互动,三方控辩质证,很多冤错案件会避免,很欣赏一句话“控辩审之间的最佳互动便是最好的法律解释”。

  北京华策律师事务所主任温新明表示,储槐植老师所讲的“刑事法律一体化”,是促进刑诉法和刑法及相关刑事法律政策的全部贯通,不是删掉去重建一部新的包含程序性权利和义务及实体法律的法典。“我更倾向于可以在学术上分开来研究,在司法实践中综合起来适用的思路。形式上刑法、刑诉法是两部法律,实质上只有共同实施才能实现同一立法目标,才能发挥作为刑事法律的功用。”温新明说。

  国家检察官学院教授周洪波认为,刑法和刑诉法的关系是内容和形式的关系。前者是内容,后者是形式。刑诉法第1条开宗明义地规定:“为了保证刑法的正确实施……”刑法的正确实施依赖刑诉法,刑法的变化也必然影响着刑诉法的变化,反之,刑诉法的变化也可能引起刑法的变化。

  刑诉法对刑事立法与刑法观念的影响

  “人们经常谈论的问题是修改后刑诉法对司法工作的影响,很少有人会想到修改后的刑诉法对刑法有无影响,这是一个新奇有趣的想法。仔细想来,刑诉法的修正对于刑法来说,是有可能产生影响的。”张建伟说,在某些特定环节上,刑诉法与刑法存在联动的关系,比如刑诉法严禁刑讯逼供,这是保证取证合法性的程序要求,要实现这一程序目标,保障措施之一是刑法规定的刑讯逼供罪,对于需要追究刑事责任的刑讯逼供行为加以刑罚惩罚。

  刑诉法对刑法究竟会产生哪些影响?这个问题包含两个方面:对于刑法实施的影响和对于刑法立法的影响。对于前者来说,这种影响是显在的。刑诉法对于辩护权的扩张,刑诉法司法解释确立的量刑建议制度,对于保证刑法的正确实施会产生积极的效果。另外,刑诉法通过设定程序来保证国家刑罚权落实的正当性。不过,当程序正义与实体正义产生冲突时,为了法律的正当程序有可能会牺牲掉实质真实,导致刑法规定在具体个案中无法实现。例如证明标准的变化会使刑事案件能否定罪产生直接影响,同样,非法证据排除规定可能导致一部分案件因证据不足而无法定罪,这些都会最终影响到国家刑罚权能否落实。对于后者来说,也会有一定影响,只不过对于这种影响的大小有时很难一眼望穿。比如刑诉法规定了公诉案件的和解制度,犯罪嫌疑人、被告人与被害人达成和解协议,不但影响到案件的程序处理(如不起诉),也影响到实体处理(被告人可以得到从宽判处),因此,和解已经成为由刑诉法确立的影响量刑的重要因素。

  清华大学法学院教授周光权认为,刑诉法对刑法的影响在于要转变刑法观,减少非法证据。对于非法证据排除,通常的思路是根据刑诉法的规定进行研究。但是,如何实现刑法基本立场的转变,以及程序观、证据意识的转变,杜绝非法证据在今后继续出现至关重要。从这个意义上讲,非法证据排除属于刑法和刑诉法交错的问题,结合刑法学的思考,研究非法证据排除问题,可能会有新的收获。

  刑法主观主义特别重视个人的危险性,其视野中的人一定是和正常人不一样的人。在司法实务上就很难避免将个人的主观恶性作为思考问题的中心,进而从主观要素出发,建立主观恶性和客观行为之间的内在联系。而要探究人的内心,获取被告人口供是最为便利的工具。刑法主观主义和“只要目的正当,手段如何不管的”传统刑事司法思维相结合,就会导致司法中逼供信时有发生。刑法客观主义要求司法人员在方法论上有巨大转变:以往是先取得口供,再依据口供按图索骥,去找客观证据,这是刑法主观主义从主观到客观的思路。现在,考虑到非法证据排除这把“达摩克利斯之剑”悬在司法人员头顶,就必须从客观的事实、证据、要素出发,去寻找案件突破口,让嫌疑人在事实面前低头认罪,不得不“供认不讳”,这是刑法客观主义从客观到主观的思路。如果能够做到这一点,刑诉法所追求的尽量减少乃至彻底消灭非法证据的宗旨就能够逐步实现。

  周洪波认为,刑诉法规定的不得自证其罪、非法证据排除、排除合理怀疑等都指向一个目的,就是保障人权。要说对刑法的影响,还是一个观念问题,就是刑法立法和刑事司法也应尊重和保障人权。刑法是通过从实体上限制司法人员的权力来保障人权,即要定一个人的罪,这个罪,刑法得有规定,这个人实施的行为也得符合刑法规定的条件。刑诉法是通过从程序上限制司法人员的权力来保障人权,即使一个人实施了刑法规定的犯罪,司法人员要追究刑事责任,要定罪量刑,也要按照刑诉法规定的程序去侦查、起诉、审判。刑诉法保障人权,大家都认可,而刑法保障人权,则很多人不认可,往往将刑法的目的与刑罚的功能混同。

  刑法立法和司法如何保障人权呢?在刑法立法上,要讲民主性、谦抑性和明确性,即刑法立法应当建立充分反映民意、广泛集中民智的立法机制;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法;刑法必须明确规定刑罚法规,使普通公民对刑法充分明晰,使司法官员充分理解,防止适用刑法的任意性。刑法适用时坚持客观主义立场,不能一味依赖行为人的口供。

  “说到刑法,有一个问题值得关注,就是刑法对主观要件规定得太多了。”李贵方说,很多犯罪比如经济类犯罪都规定了要有非法占有目的,这个就值得考量,非要把主观的东西搞得特别清楚,有的时候会导致刑讯逼供。刑诉法规定不得强迫任何人自证其罪,这和刑法过多要求主观要件是背离的。因为犯罪构成主观要件要求控方要证明犯罪,给控方加入了不好完成的内容。从刑诉法来看刑法,可能需要我们对刑法的犯罪构成要件多做一些反思,比如怎样规定更有利于侦查人员最客观地收集到相关证据来证明犯罪事实,而不是把标准定得不好做,导致实践中出现问题。

  北京师范大学法学院教授左坚卫认为,现行刑法的不少规定与刑诉法存在衔接上的障碍,这对今后的刑法立法提出新要求。一是应当调整刑法的任务和刑法的基本原则。刑诉法第2条规定,刑诉法的任务之一是尊重和保障人权,而刑法第2条在规定刑法的任务时,并没有这方面的规定,刑法是否需要完善这方面的内容,值得思考。二是修改某些与刑诉法冲突的刑法规定。比如,刑诉法第52条第4款规定,凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。根据该款规定,伪造证据、毁灭证据、隐匿证据的犯罪可以由一般主体构成,但是,根据刑法第305条的规定,隐匿罪证型伪证罪的主体只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人这四种特殊主体;根据刑法第306条、307条第2款的规定,伪造证据、毁灭证据型犯罪的主体只能是刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人或者诉讼当事人之外的其他妨害作证人员。由此形成了刑诉法与刑法规定之间的冲突,需要通过修改刑法的相关规定使两部法律的相关内容和谐统一。三是增设部分条文,与刑诉法新规定呼应和衔接。如,刑诉法第61条第2款规定,对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任。而刑法目前只规定了打击报复证人罪。如果上述证人的近亲属等受到打击报复,而行为人的打击报复行为尚未构成其他犯罪时,则无法对行为人予以刑事追究。

  刑诉法对刑法实施的影响

  巨额财产来源不明罪举证责任倒置与刑诉法新确立的不得强迫自证其罪问题,引起了学者们的注意。

  梁根林认为,巨额财产来源不明罪举证责任是否倒置给了被告人,要谨慎判断。光从证据法的角度来看,这种倒置是无法理解的,必须首先对巨额财产来源不明罪本身的违法内涵、犯罪的本质作一个科学的判断,否则可能无解。

  梁根林认为,巨额财产来源不明罪这个罪名表述没有反映出违法的本质内涵。当行为人合法财产与来源不明财产差额巨大,而控方不能查明来源,来源不明本身就定罪,这在任何意义上都说不过去,所以必须要找到真正的违法性的本质。那么,在现有的法律对国家工作人员没有设定说明自己财产来源义务的前提下,这个违法性的本质体现在哪?实际上,大家都忽视了刑法条文一个非常重要的规定,即刑法第395条对国家工作人员说明财产来源义务的规定——国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论。也就是说,国家工作人员有保持清廉的政治伦理上的要求,如果因为涉嫌贪腐被查处,被发现财产、支出明显超过合法收入,并且差额巨大的时候,刑法已明确授权司法机关责令涉嫌国家工作人员说明财产来源。国家工作人员有说明来源的义务却没有说,就等于违反了这个义务,对其应当追究责任。所以,对于这个说明义务的违反是该罪的本质。那么,对这样一个事实的举证责任由谁来承担?显然是由控方承担的,控方要证明被告人是国家工作人员,控方要证明行为人没有履行说明义务。所以,这里面不存在任何意义上的举证责任倒置或者转移的问题。为什么很多官员巨额财产来源不明数额很大,但是处罚较轻,是因为其量刑与行为人违反说明来源的义务的违法性是相适应的。

  “这个例子充分说明,对于刑法的规定真正理解了,才能准确理解证明责任问题。”梁根林说,再比如近亲属作证的问题。刑诉法免除了近亲属作证的义务。这一规定对刑法理论上责任本质的研究、对期待可能性的确立会生产推动作用。期待可能性就是法律不强人所难,法律不苛求人做他做不到的事情。近亲属不履行作证义务,并不当然构成犯罪,因为刑诉法上本身就不强加这样的义务。但是,一般公民不履行作证义务就有可能构成犯罪。也就是说,刑诉法对作证义务的设定,反过来会反哺推动刑法理论,会推动刑事实体法上对刑事责任的完善。

  张建伟也表示,刑诉法赋予近亲属免证特权的规定复归了传统文化,这一制度应当与刑法相连接,重新思考刑法中包庇罪的价值取向并考虑是否进行调整。这是其一。其二,不得强迫自证其罪这一要求与刑法中巨额财产来源不明罪以及持有型犯罪中犯罪嫌疑人、被告人承担的说明责任是否存在矛盾,是需要澄清的问题。不得强迫自证其罪要求不得以暴力、胁迫等方式强迫一个人提供证明自己有罪的证言和证据,主要目的在于遏制执法人员以非法方法获取口供。这与巨额财产来源不明罪以及持有型犯罪中犯罪嫌疑人、被告人承担的说明责任有着本质不同,后者并不是强迫犯罪嫌疑人、被告人提供证明自己有罪的供述或者其他证据。比如巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人、被告人说明巨大差额财产是合法的责任源于该罪含有一个推定,这就是该巨大差额财产是非法所得的,这正是该罪可罚性的原因所在。显然,这一推定建立在高度盖然性的基础之上,其合理性含在其中。由于存在这一推定,免去了检察机关证明该巨大差额财产系非法所得的证明责任。因此,这属于推定引出的证明责任分配的问题,属于犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任的例外情形。我国刑诉法没有规定被告人在特定情形下承担证明责任,犯罪嫌疑人、被告人承担主张责任和证明责任是基于不履行这些责任可能导致被定罪量刑的风险,是一种法律上的风险负担,与受强迫提供不利于自己的供述和证据不是一回事。由此引出的另一个话题是,我国刑诉法和刑法都需要考虑增设若干推定来解决司法中的难题,目前有一些推定是隐含其中的,如精神健全的推定;有一些推定没有建立起来,使得办案机关容易陷入被动。如何科学设定推定并完善证明责任分配制度,是刑法和刑诉法需要统合思考的问题。

  李贵方认为,不得强迫任何人证实自己有罪并不是抽象的、没有实际内容的法律原则,而是有丰富、具体的实践价值。在这一规则下,除了刑讯逼供等法律明确禁止的行为外,侦查人员在讯问时要求犯罪嫌疑人承认自己犯了罪或者犯某罪,甚至反复讯问施压要求犯罪嫌疑人自己承认有罪也应该是被禁止的。这样,过去在犯罪嫌疑人讯问笔录中经常出现的犯罪嫌疑人认罪的记录有些就是不合法的。如果犯罪嫌疑人自己主动、自愿承认自己犯了罪或者犯某罪,表示认罪服法,这是可以的,但侦查人员加以引导、问讯,甚至反复问讯让犯罪嫌疑人承认自己有罪则不可以。这是对过去侦查讯问方式很大的一个改变,应引起侦查人员的重视。

  刑诉法第53条对于证据确实、充分规定了具体的条件,一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是据以定案的证据均经法定程序查证属实;三是结合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。这三个条件中,最新的内容是引入了“排除合理怀疑”。“排除合理怀疑”原则具有极大的主观性,取决于排除者对于相关事实的认知和经验,只是法官在运用这一标准时,应采取更为“合理”的、符合常识的逻辑判断。非法证据排除是刑诉法修改的另一大亮点,有很大的实践性和操作性。其一,明确了对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,除羁押前的24小时外,所有讯问均应在看守所内进行。其二,刑诉法第54条规定“采用暴力、威胁等非法方式收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除”,即明确规定证人被威胁下所做证言应当予以排除。

  左坚卫认为,刑法规定的个罪的构成要件,要根据刑诉法的规定加以调整或者进行新的认识。刑诉法对证据制度、侦查制度、起诉制度、审判制度、刑罚执行制度的修改和调整,都可能导致刑法某些妨害司法犯罪或者渎职犯罪的构成要件发生变化,这就需要司法机关根据刑诉法的新规定,对相关个罪的构成要件重新认识。

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