专家:刑法与宪法协调发展 加强民生领域刑法保护

时间:2012-12-24 06:41:00作者:赵秉志 袁彬新闻来源:正义网-检察日报

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赵秉志

    编者按 2012年,我国法学研究与法治实践取得新的进展。年终岁尾之际,本网理论部推出“2012法学研究回眸”专栏,以刑法篇、刑事诉讼法篇、民事诉讼法篇、检察篇为主体框架,盘点相关法学研究领域已取得的成果以及需要继续深入研究的问题。

  2012年度,我国刑法学继续加强刑法基本理论问题研究的同时,积极关注了我国刑法立法和司法领域的重大热点问题,取得了丰硕的研究成果。刑法理论研究呈现出鲜明的时代性和实践性,提升了刑法学理论研究的深度,并推动了刑法学研究的实践发展。

一、刑法理论问题研究

  本年度,我国刑法学一方面以八二宪法实施30周年为契机,加强了对刑法与宪法的协调发展问题研究,另一方面在以往研究的基础上,进一步深化了对刑法解释、犯罪构成、死刑改革等刑法基本理论问题的研讨,促进了刑法理论研究的深入。

  (一)刑法与宪法协调发展问题

  2012年是我国八二宪法颁行30周年。围绕如何进一步促进刑法与宪法的协调发展问题,学者们重点研究了以下问题:(1)宪法与刑法的宏观关系问题。如有学者主张对刑法与宪法的关系采取“宪法依据说”,坚持宪法与刑法的互动性,认为宪法规范对刑法规范的制定和适用具有强制作用,并能引导刑法的发展;刑法对宪法的发展则具有一定的影响作用,能够促进宪法观念的革新,部分刑法规范甚至可以上升为宪法规范。(2)宪法发展与刑法理念更新问题。如有学者认为,从实然的角度看,我国宪法发展与刑法变迁存在法律文本和价值理念的互动;从应然的角度看,我国刑法理念与宪政精神尚待“协调”,应逐步树立刑法的宪政制约理念和罪刑法定入宪理念,强化刑法司法解释合宪性理念。(3)宪法发展与刑法制度完善问题。如有学者认为,以宪法发展为导向,我国应摒弃传统的“定性十定量”的犯罪概念模式,刑事立法应将部分行为非犯罪化,同时扩张轻罪的范围。笔者认为,刑法与宪法的关系是一种互动的制约关系。长远地看,宪法刑法化与刑法宪法化将是未来我国宪法与刑法关系和谐发展的两种重要趋势,如何协调好这两种趋势将直接影响到我国社会主义法治的内部协调和功能发挥。

  (二)刑法解释问题

  刑法解释是我国刑法学的重大基础理论问题,与刑法的基本原则和许多重大制度都有着密切联系。本年度,学者们重点关注了刑法解释的立场和方法问题:(1)刑法解释的立场问题。有学者认为,根据会话含义理论,立法者预料到并期待解释者会根据文本的语义结构、读者的心理图式、生活中的常规关系来解读刑法文本的语用意义,司法者则会根据语境因素对刑法文本的意义进行语用推理,并且在不同语境下解读出不同意义。刑法文本为语用推理划定了大致范围,语用推理实现了文本静态意义向动态意义的转化,因而刑法解释应该坚持客观解释。(2)刑事解释的方法问题。有学者认为刑法中的当然解释应当作为一种解释理由。由于刑法并不禁止有利于被告的类推解释,故在适用举重以明轻的原理得出有利于被告人的解释结论时,不需要刑法的明文规定,但不能将刑法的处罚漏洞作为举重以明轻的根据。罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释,故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后,还要求案件事实符合刑法规范。也有学者认为应以“刑法正文”作为区分扩张解释与类推的标准,在刑法正文范围内揭示需要解释事项的体系化文义的是解释,反之则是类推。

  (三)犯罪构成问题

  犯罪构成是犯罪论体系乃至整个刑法学体系的重要基石。关于犯罪构成体系,学者们重点探讨了以下问题:(1)犯罪构成的方法论问题。有学者认为,刑法研究以方法论和体系论的先行解决为首要前提。犯罪论体系建构的方法论基础应该是体系性思考与问题指向性思考的合一,刑法理论上应当建构一个开放的犯罪构成体系,即目的论的、刑事政策的犯罪论体系。客观地看,我国犯罪构成在体系思维和问题意识上存在一定的失衡:一些理论研究重体系的内在逻辑但忽视问题的解决,但也有一些研究则相反。因此,笔者认为,如何合理兼顾犯罪构成理论的体系性和问题解决是未来我国犯罪构成理论发展需要重视的问题。(2)犯罪构成的特性问题。有学者认为,权力运行方式的变化为犯罪构成的诞生提供了前提。贝林体系的历史贡献不在于在“违法”、“有责”之前新增“构成要件”的技术改造,而在于平衡了立法者、法官与学者的权力关系,把原来的学者型犯罪构成变成了权力平衡型犯罪构成。犯罪构成诞生的真正后果在于提供了一套“把人变成主体”的权力。这一分析的视角独特,但也有将权力概念泛化的倾向。也有学者阐述了犯罪构成的文化特性,认为犯罪构成理论体系只有与文化价值观一致,才能在社会中具有普遍适用性。辩证扬弃其他国家、民族的成果,吸收其他学科的营养成分,是构建犯罪理论体系必须予以考虑的。从这个角度看,我国传统的犯罪构成理论体系应当得到坚持。(3)犯罪构成要件的逻辑顺序问题。有学者认为,犯罪构成要件逻辑顺序的功能和犯罪构成要件在刑事实体法与刑事程序法中具有不同的功能。犯罪构成要件在刑事程序法中的功能是查明事实,在刑事实体法中的功能是认定犯罪性质,根据犯罪构成要件的这两种不同功能,犯罪构成要件具有不同的逻辑顺序。

  (四)死刑改革问题

  死刑改革问题是我国刑法理论的重大现实问题。本年度,学者们重点探讨了死刑的立法改革和司法改革问题:(1)死刑的立法改革问题。有学者认为,作为一种事关刑事法治实现的关键问题,死刑制度改革必须拓宽到政府责任层面展开。就未来趋势而言,中国死刑制度改革必然是一个政府责任主导的过程,这就既应从责任视角理性思考政府责任的定位及其方式,也需以政府为视角合理界定责任政府的内涵及其职责。还有学者认为,为了限制和废除死刑进程的顺利进行,有必要在向民众说明死刑并不具备人们所想象的效果的同时,亦应引导民众正确认识“生刑过轻”的现象,并进一步完善并严格刑罚执行,以充分发挥生刑的威慑力,重建民众对刑罚执行制度的信任。(2)死刑的司法改革问题。有学者认为,死刑司法控制的实际效果优于死刑的立法控制。实现死刑司法控制的路径在于:倡导死刑裁量者树立刑法谦抑的人权保障刑法观念;建立死刑适用的量刑规范化标准;明确死刑司法控制的目标或对象范围应是严重暴力类犯罪;明确死刑司法控制的主要替代措施是死缓制度的适用。笔者认为,就刑法本身而言,中国死刑制度改革的最大阻力似乎并不在于政府,而在于民众的死刑观念,并受广泛的社会、文化乃至政治等因素的制约,因此死刑制度的改革进程与社会的整体发展水平息息相关,需要全社会共同努力。

  二、刑法实务问题探讨

  在刑法实务问题方面,本年度,学者们重点研究了民间高利贷、危险驾驶罪、食品安全犯罪、药品安全犯罪、恶意诉讼等热点问题。

  (一)民间高利贷的刑法问题

  本年度,以吴英案为代表的系列民间高利贷案件引发了社会的广泛关注和理论上的深入研讨。其中,学者们重点研讨了以下两个问题:(1)民间高利贷的刑法适用问题。有学者认为,在现有法律框架下,民间高利贷因不违反任何法律与行政法规而不具有构成非法经营罪的非法性要件。同时,民间高利贷虽有伴生犯罪之弊,但其更有产生的必然性,也有存在的合理性,不应通过修改刑法将其入罪。也有学者认为,我国刑法典没有把民间借贷中的高利息行为规定为非法经营罪。有的地方将民间高利贷行为按非法经营罪定罪处罚,无论是立法上还是司法上都没有依据。(2)民间高利贷的刑法完善问题。有学者认为,将高利贷行为入罪并不意味着对民间借贷的制度性压制,而是在保障市场主体的财产权利与融资自由权利的基础上所作的必要制约。考虑到民间借贷与高利贷、高利贷与非法金融业务的不同,刑法单独设立高利贷罪更具合理性。也有学者认为,应当将强索高利贷的行为入罪,但对强索高利贷行为的刑法定性,应当在坚持强索高利贷行为类型化的基础上分别进行。从刑法谦抑的角度看,只将强索高利贷的行为入罪显得更为稳妥。我们认为,在现有的解释论下,高利借贷行为确实难以被直接纳入非法经营罪的范畴。而无论是在司法层面还是在立法层面,区分高利借贷行为本身和高利借贷过程中的违法犯罪行为(如诈骗、非法拘禁等)并加以惩治的做法更为合理。

  (二)危险驾驶罪问题

  关于危险驾驶罪,学者们重点探讨了以下问题:(1)醉驾入刑的政策效果问题。有学者认为,醉驾入刑的法治效果和社会效果显现,但也存在一些问题。在法律与政策精神上,司法机关对醉驾行为的处理既要坚持从严惩处的态度,同时也要正确贯彻宽严相济的基本刑事政策。醉驾的情形多种多样,对醉驾入罪应根据其情节的不同区别对待,同时要合理理解和正确适用醉驾的标准。(2)醉驾入刑的司法适用问题。有学者认为,在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为,不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件,只能认定为危险驾驶罪;在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为,因不具有现实的抽象危险,不能认定为危险驾驶罪;危险驾驶过失致人伤亡构成交通肇事罪的,属于结果加重犯;危险驾驶行为同时构成其他犯罪的,需要具体分析和处理,但不排除数罪并罚的可能性。

  (三)食品安全犯罪问题

  食品安全犯罪是当前我国社会较为突出的一类严重危及人身安全的犯罪。本年度,学者们重点结合突发的食品安全犯罪现象探讨了食品安全犯罪的司法适用和立法完善问题:(1)食品安全犯罪的司法适用问题。有学者探讨了食品安全犯罪的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”内涵,认为要准确判定“足以造成”,应以客观存在的事实而非行为人的主观认识为判定基础,采用事前判断和事后判断有机结合的判断方法,并以科学法则为标准。也有学者讨论了食品与药品的区别标准问题,认为是否“以治疗为目的”是区分食品和药品的唯一标准。实践中常见的空心胶囊不符合“以治疗为目的”,应认定为食品。(2)食品安全犯罪的立法完善问题。有学者认为,在涉及重大法益(如食品安全问题)时,应设置过失危险犯;为满足犯罪认定的需要,应当将生产、销售不符合食品安全的食品罪改为抽象危险犯;在生产、销售有毒、有害食品罪中增设企行式犯罪构成模式。也有学者认为,我国应加强刑法与食品安全法的衔接;调整危害食品安全犯罪客体的立法,将其规定于“危害公共安全罪”一章;拓展行为范围,将非法存储、持有有毒、有害的非食品原料、食品添加剂和食品的行为纳入到刑法的规制范围,同时将生产、销售毒害的非食品原料和食品添加剂的行为增设为专门的罪名。此外,也应将用于食品的包装材料、容器,用于食品生产经营的材料、设备等工具纳入食品安全犯罪的范围。

  (四)药品安全犯罪问题

  药品安全犯罪是当前我国社会影响较大,且与人民群众身心健康息息相关的热点犯罪问题,近年来受到了我国刑法立法和刑法理论研究的重点关注。本年度,学者们重点研究了药品安全犯罪的司法适用和立法完善问题:(1)药品安全犯罪的司法适用问题。有学者探讨了警示缺陷药品生产者的刑事责任,认为警示缺陷药品的生产者应当承担生产劣药罪的刑事责任,但在归责上具有特殊性。要注意从警示义务的内容、履行程度、履行时间以及履行对象等方面进行具体的责任判断。也有学者探讨了“毒胶囊”的定性问题,认为“毒胶囊”在本质上可归属于伪劣产品,胶囊生产企业可构成生产、销售伪劣产品罪;而胶囊生产企业向药品生产企业提供有毒空心胶囊的行为,在特定情形下可构成药品生产企业生产、销售假药罪的共犯。(2)药品安全犯罪的立法完善问题。有学者认为不宜对生产、销售假药罪罚金数额的上限作出限定,因为刑法修正案(八)取消生产、销售假药罪罚金的数额幅度,就是为了加大对生产、销售假药罪的惩处力度。也有学者认为,我国应适当扩大药品安全刑法保护的范围,将有关非法制造、贩卖、运输麻醉药品、精神药品都纳入刑法规制的范围;调整药品安全犯罪在刑法典中的归属,将药品安全犯罪从现有的破坏社会主义市场经济秩序罪章中调整到危害公共安全罪一章中;将生产、销售假处方药、劣处方药作为药品犯罪的加重情形,配置较重的刑罚;增设资格刑;明确明星代言的共犯责任。

  (五)诈骗罪问题

  诈骗罪是财产犯罪的一种重要类型。本年度,学者们重点研究了诈骗罪的以下问题:(1)诈骗罪的行为手段问题。有学者认为,诈骗罪中的欺诈必须以虚假信息为前提。但如果根据正常的社会交往经验和规则,从行为人的意思说明中间接得出的结论表明其作出了符合事实的意思说明,在引起被害人错误认识的前提下,该行为同样构成欺诈。(2)诈骗罪的犯罪数额问题。有学者认为,理论界和实务界对于诈骗罪中犯罪数额是否扣除犯罪成本问题一直存在着较大的争议。而从概念内涵来看,犯罪成本在诈骗罪中运用是不确切的,用“诱价”一词来替代犯罪成本,可避免由于概念理解问题产生的分歧。在诈骗罪认定过程中,应当坚持以扣除诱价之后被害人的净财富损失作为评判是否存在实质财产损害的实体标准。(3)诈骗罪的处分行为问题。有学者认为,刑法上的处分行为不要求达到民法上的处分和转移占有的程度,只要有财物持有的转移就行。在处分人对财物认识程度的问题上,处分人必须对财物本身的种类、数量、重量等事实具有认识,但处分行为人对处分财物的价格、价值等评价存在错误不影响对处分行为的认定。

  (六)恶意诉讼问题

  近年来,包括虚假诉讼在内的恶意诉讼案件层出不穷。为加强对恶意诉讼犯罪的治理,本年度,我国立法工作机关先后多次进行了恶意诉讼犯罪的立法调研,刑法理论上也对恶意诉讼的司法适用问题进行了专门探讨。有学者主张对恶意诉讼以诈骗罪论处,认为三角诈骗与传统的诈骗并无实质差异。诉讼诈骗是典型的三角诈骗行为。在诉讼诈骗中,被骗人是法院,被害者是民事案件中的被告人,两者不是同一人。但是,法院作为国家的审判机关,有依法对公私财产进行处分的权力。但也有学者认为,对诈骗类恶意诉讼以诈骗罪论处只是一个权宜之计,因为以诈骗罪论处一方面容易轻纵诈骗类恶意诉讼,毕竟其罪行比单独的诈骗罪和伪证罪都重,另一方面有些恶意诉讼不能以诈骗罪论处,若不另立罪名,对非诈骗类恶意诉讼就无法治罪。据此,该学者建议尽快增加恶意诉讼罪。还有学者结合本年度新修订的民事诉讼法探讨了恶意诉讼的刑法问题,认为当务之急是对修改后的民事诉讼法两个相关条款作出司法解释,以规范惩治虚假诉讼犯罪的司法实践,结束同罪不同罚的混乱局面。客观地看,恶意诉讼的情形多种多样,而且以非法占有他人财物为目的的恶意诉讼形式上类似于诈骗罪,但也与传统的诈骗罪存在较大区别,对恶意诉讼以诈骗罪进行追究既不完全符合诈骗罪的一般观念,也难以有效保护其行为所可能侵害的全部法益,因此笔者认为,单独设立一个有关恶意诉讼的罪名应是我国刑法规制恶意诉讼的最佳选择。

  刑法学研究既要追求理论的自洽性,更要注重问题解决。本年度,学者们对刑法基本理论和重要实务问题的研究既注重理论内在的逻辑性,强调问题立场与方法的一致性和自洽性,同时也十分关注刑法理论发展的历史性和本土性,注重对实践问题的回应和解决,为我国刑法实务问题的解决提供了理论参考。当然,本年度的刑法学研究也存在一些不足,一些刑法基础理论研究与实践脱节,而一些实务问题的理论总结还不够,研究深度还有待提升。长远地看,刑法理论研究既要在一些关键领域寻求研究视角和研究方法的突破,也要进一步加强对实务问题的研究。唯有如此,我国刑法学才能在提升刑法理论研究深度的同时,积极促进刑法理论的实践发展。

  (赵秉志系北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授,中国刑法学研究会会长;袁彬系该学院副教授、中国刑法学研究会副秘书长)

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