专家:网络众筹不能触碰两条红线

时间:2015-01-24 10:23:00作者:陈录宁 沈寅飞新闻来源:正义网-检察日报

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黄震

印波

方钧亮

刘永斌

资料图片

  门诊问题:网络众筹如何规避法律风险

  门诊专家:

  中央财经大学教授 黄震

  北京师范大学法学院副教授 印波

  浙江嘉瑞成律师事务所律师 方钧亮

  北京盈科律师事务所律师 刘永斌

  专家观点:

  ◇项目发起人如果编造虚假项目募集资金,或者项目真实但未将资金合理使用,则发起人可能涉嫌集资诈骗罪

  ◇众筹尚没有明确的监管,面临的法律风险较大

  ◇众筹的发展可以借鉴社会组织发挥自身作用,引导企业形成产品规则、企业规则的标准流程和行业标准

  2014年12月3日,国内某众筹网站推出助力农村创业的公益众筹项目,仅一天时间就筹得资金20余万元,项目完成率达400%。网络众筹之所以有巨大的聚合能量,是因为不论你的身份性别,只要你在众筹网站上选定感兴趣的项目,并支付相应的金额,就能成为这个项目的投资者,而发起人将会用筹得的资金兑现项目承诺的内容。然而,这一互联网时代的新生事物却面临法律风险,比如涉嫌非法从事证券活动或是非法集资。网络众筹如何规避法律风险,成了摆在众筹行业面前的一个难题。

  何谓网络众筹

  2002年,美籍华裔裴略·陈在一场因为资金问题而被迫取消的音乐会中得到启发,创建了欧美最具代表性的众筹网站——“即刻开始”。浏览“即刻开始”网站,上面的项目五花八门,有漫画书出版计划、盲文手表、纯手工糕点,还有3D打印机。筹款目标五花八门,如何给众筹一个明确的定义,引发分歧。欧盟对此的表述是,“一种向公众公开地为特定项目通过网络筹集资金的行为”。英国金融行为监管局的表述是,“一种人们为了他们自己的活动或企业,通过在线门户(众筹平台)进行融资的方式”。法国有关机构则将众筹命名为“参与性金融”,“是一种允许以一个创新项目或企业融资为目的,向一大群人筹集资金的金融机制,主要通过网络进行”。

  我国众筹行业2012年开始起步,以较低的准入条件和广泛的融资渠道,成为互联网融资的流行模式。京东、阿里巴巴等大型电商平台也纷纷推出众筹服务。根据中国人民银行2014年4月发布的《金融稳定报告》,目前中国约有21家众筹融资平台,多为单项目融资,融资规模从几十万元至数百万元不等,总融资规模约10亿元。

  中央财经大学教授黄震告诉记者,中国传统金融市场存在着所谓的“两多两难”问题:一是中国企业融资需求多,但是融资难;二是中国民众存款多,但是投资难。在这种环境下,众筹的出现如雪中送炭,尤其是让小微企业如获至宝。它为投资信息和融资信息的快速匹配提供了便捷有利的条件。

  众筹的法律边界在哪

  众筹作为一种新的互联网融资模式,让很多投资者尝到了“甜头”,因而无论是数量还是资金都获得了“大跃进”式增长。然而欲速则不达,由于缺乏相关规定,众筹中涉及的法律问题也逐渐暴露出来。“当前,众筹中有两条红线不能触碰,一是不能演变成非法证券活动,二是不能逾越非法集资的刑法底线。”黄震表示。

  2013年一家名为“美微会员卡在线直营店”的淘宝商铺以出售会员卡的形式销售其原始股份,任何人只要花上120元就能买到100股的股票。当年5月24日,证监会要求其立即停止违法行为并及时纠正。随后证监会还通报了淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为。至此,这种利用网络平台向社会公众发行股票的“众筹”行为首次被界定为“非法证券活动”。

  另一把悬在众筹头上的达摩克利斯之剑是非法集资。从最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法集资的定义看,众筹在形式上似乎已经同时满足了非法集资的四个要素,即未经批准、通过媒体网站等途径公开宣传、承诺给付回报、向不特定对象吸收资金。据此,在众筹项目的操作中,项目发起人和众筹平台都很容易违反相关法律法规。2013年7月,浙江省上虞市某环保设备公司老板由于公司资金紧张,注册了一家名为“力合”的电子商务公司(网络融资平台)进行众筹,在此后的两个月时间里,共向全国2000余名投资人非法集资4000余万元。随后,该平台轰然倒塌,至今尚有300余人近3000万元资金未能收回。

  浙江嘉瑞成律师事务所律师方钧亮认为,项目发起人如果编造虚假项目募集资金,或者虽然项目真实但未将项目资金合理使用,则项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪。众筹平台如果将资金交由第三方托管,或者将大量资金用于平台自身或者转贷他人获取高额利息,无疑在实质上触犯了非法吸收公众存款罪的法律红线。

  此外,如何保障出资人权益也成为关注的焦点。比如近日上海的仇先生通过众筹获得120万元巨款,接盘了奉贤一家“倒闭”的幼儿园,但让他万万没有想到的是,这家幼儿园恰恰是本应被取缔却顶风开张的无证幼儿园,此时,投资的钱也已被人“骗走”。

  北京盈科律师事务所律师刘永斌认为,从国内外众筹平台运行的状况看,筹资人和出资人的关系还不确定,出资人扮演着慈善家、投资者和客户的角色。在筹资人与出资人之间,出资人处于信息弱势的地位,其权益极易受到损害。虽然众筹平台一般承诺在筹资人筹资失败后,确保资金返还给出资人,但相关法律没有规定筹资人筹资成功但无法兑现对出资人的承诺时,出资人是否应当返还出资。

  当筹资人筹资成功却无法兑现对出资人的承诺时,法律既没有对筹资人的惩罚机制,也没有对出资人权益的救济机制。对此,黄震表示,投资者要有风险理财的意识,也要有承担风险的准备,参与金融活动要权衡风险与回报是否匹配。

  国外如何监管众筹融资

  美国证监交易委员会(SEC)2012年4月5日出台的《创业企业融资法案》(英文简称JOBS法案)简化了100万美元以下的网上小额集资交易的注册程序,鼓励网上小额融资交易,降低中介机构参与交易的门槛,减少了发行公司的交易成本和融资成本。同时,该法案加强了对参与交易的中介机构的监管,分散了中介渠道部分监管职责,要求中介渠道提高对投资者的透明度,对中介活动予以规范化,以保护投资者和公众利益。

  法国金融审慎监管局(ACPR)和金融市场监管局(AMF)对于众筹机构支付、发放贷款等业务拥有严格的监管权,众筹机构需向ACPR申请信贷机构牌照。但如果众筹机构仅是中介机构,贷款由另一家具有资质的信贷机构发放,则该机构不需要申请信贷机构牌照,也不接受ACPR的监管。当前,法国财政与经济工业部正在研究针对众筹行业的法律框架。

  2014年3月14日,日本国会通过了《金融商品交易法等部分修改法案》,以解除对于股权募资的限制,鼓励更多的众筹运营商加入行业,力图保护公众投资者避免遭受潜在欺诈。据了解,日本将会进一步放开众筹的监管,包括允许所有人参与到股权众筹融资中来,但投资金额被限制为不超过5000美元。

  我国法律该怎样规制

  在中国,一个普遍的事实是,民众存款多,但是投资难。在这种情况下,“无论是回报式众筹还是公益性众筹,抑或是股权众筹和债券众筹,众筹本身具备的有效聚合社会资源的特点很有吸引力。”黄震说。

  在互联网众筹充满创意的项目中,商品众筹远远超出了众筹融资的功能。智能路由器商“吻路由”创始人孙兆龙表示,对“吻路由”的众筹不是以营利为主要目的,更多的是为了产品宣传与市场拓展,众筹之后才是真正的销售过程。北京银库“我会投”综合性众筹平台负责人沈靖怡向记者介绍,商品众筹的实施过程更像一个市场调查和可行性分析报告。创业者通过网络展示自己的优质商品,争取大家的关注和支持,可以直接了解客户的真实需求;向网友募集生产资金,提前进行批量生产,大大提高了创业者成功的几率。同时,商品众筹有效地建立了以顾客为中心的服务性思维,支持者的反馈信息能不断完善产品用户体验,为进一步拓展市场提供可靠的调查数据。据了解,当前我国虽然没有出台关于众筹的政策、制度,但众筹已经引起了相关部门的重视。2014年4月,由银监会牵头的处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君在新闻发布会上向媒体表示,我国众筹尚没有明确的监管,面临的法律风险仍然较大。但众筹在金融创新和市场完善方面有积极作用,并表示对于创新,国家是支持并且鼓励的。

  北京师范大学法学院副教授印波认为,众筹可以利用社会闲散资金实现资源优化。当前,我国的众筹平台还处于初期发展阶段,银监会、央行等金融监管部门正在关注中。在这个阶段,只要没有明显严重违法,政府的有形之手不应干预,而应留给市场这只无形之手尽情施展才华。

  2014年初,中国证监会对众筹在国内的发展情况进行了密集调研,但相关政策一直未出台。同年11月22日,证监会副主席姜洋亦公开表示称,“证监会正在抓紧研究制定股权众筹机制”。

  对此,黄震说:“面对一个尚未定型的领域,为避免以往那种国家与社会的直接干涉,减少国家与社会、个人利益之间的对抗或抵制,互联网金融在发展的过程中需要柔性缓冲带。具体而言,众筹的发展可以‘软法’治理为先,借鉴社会组织发挥自身作用,引导企业形成产品规则、企业规则的标准流程和行业标准。在这个基础上,监管层进行广泛调研,最终将其转化成为法律。”

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