个人破产立法缺失形成实践困局 政府需鼓励民间尝试

时间:2013-09-07 08:13:00作者:周剑浩新闻来源:正义网-检察日报

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  【原标题:个人破产入法可能吗】 

  

  资料图片 

  三年前一场不期而至的“标会”崩盘事件在苏中某镇发生,涉案金额超亿,小镇大多数家庭深陷其中,一时人心惶惶,大量会头外逃,生产停滞,与非法吸收存款相关的刑事犯罪高发,媒体聚焦于该镇。在民间与政府的共同努力下,紧张局势终于平息下来,经过三年的恢复与发展,当地再次呈现出一片生机。就“标会”风波后如何化解风险,钝化社会矛盾,笔者到该镇进行了调研。  

  “个人破产”的马甲:“摊账”的民间实践  

  标会是江苏一带传统的民间互助金融的形式,当某人急需一笔资金时,他就可以作为标会的发起人(会头),联络若干人(会员)自发结成一个临时的松散型经济利益团体,叫做标会。约定每隔若干日集会一次,每次缴纳一定数量的会费,以投标竞争方式,轮流交由一名会员使用,借以互助。会头负责全体会员会费的筹集、追缴、竞标等工作,作为回报,会头无须竞标,便可获得所有会员在第一次集会上缴纳的会费。想要用钱的会员则在以后的集会上,通过公开比较投标金额高低的方式,由标金最高者获得这一次会费的支配权。  

  那么,出现会头“倒会”的风险怎么办?与此相适应,民间也有一种配套的善后与制裁措施,即“摊账”:债务人无力清偿时,在所有债务人面前将账本与财产和盘托出,除保留必要生活费外,将剩余财产在各债权人间打折分摊。有学者认为这实际上就是我国民间的“个人破产”。而这样的做法,在急于摆脱债务危机中发挥了积极作用:风波之初潜逃的会头们,在饱尝了逃亡之苦后,终于明白了直面问题的重要;而债务共同体中的另一方,也认识到协商解决将损失降到最低的必要;小镇的公共管理者,更加认识到消除历史包袱的重要。于是,在现代法律尚未涉及的“个人破产”领域,传统的“摊账”显示了其生命力,会头们拿出了财产,而债权人公平受偿后,债权债务双方达成了和解协议,债权方不再追究法律责任双方握手言和。小镇在一个个这样的债务危机化解后,也就在没有一人死亡的背景下,悄然走出“标会”风险,生活在其中的人们看到了明天的希望。  

  破产,披上了“摊账”的马甲,使人感到民间法的生命力。  

  个人破产,民间实践给人的启示  

  我国制定有针对国有企业的破产法,但个人破产却是始终争论不断却无法决断的话题。然而,个人破产在立法上的难产,并不能否认人们在实践中对其强大的需求,也不能否认民间实践的必要性,一旦条件具备,这样的私法自治的强大生命力就体现出来了,“摊账”的做法不仅在标会的争议中运用,还广泛地存在于其他民间债务关系中:并不像人们想象中的那样“父债子还”,父母的债务往往在遗产范围里清偿;也不像法律要求的那样个人合伙承担无限责任,只要个人竭尽所能地偿还,剩余债务在民间亦可以赦免。民间的实用理性使之与民法的原则不谋而合。  

  其实不独在民间,当国家作为一个参与经济活动的公法人时,在与相对人关系中,破产的原则也自觉不自觉地适用着:如农村改革的初期,为了减轻农民负担,国家曾经免除过农民对集体所欠的债务。而在呼吁个人破产立法中经常引用的一个例子是,2008年5·12地震后,银监会核销了震区按揭的呆滞贷款,也间接地免除了震毁房屋的贷款。但由于个人破产制度的缺乏,这样的核销只能是暗销明不销,从法律上个人仍然欠银行的钱。  

  由此可见,虽然个人破产在立法上顾虑重重,但是一旦遭遇特定的情形,无论民间还是国家都会明智地采纳个人破产的合理内核,承认其对于社会稳定的作用,而悄然接受。  

  个人破产立法缺失形成的实践困局  

  然而,在没有成文法的情况下,私人间达成协议在实践中会形成如下困境:  

  一是公权力的尴尬。凡是个人选择、社会认同,有利于社会稳定的事,城镇的公共管理者往往是乐见其成的,努力推动的,但是在刑民互涉的案件中,情况相当复杂,既有非法吸收公众存款的情节,又有不能归还后达成和解协议的事实,此时是刑事优先,首先追究刑事责任,而不问其民事上能否达成消弭争端的协议;还是尊重私法自治,民事优先,优先促成民事上达成个人的合意,并以此当成没有社会危害性的依据免除刑事责任;理论与实践需要上有着明显的冲突。以至于一些公务人员苦笑询问:如果参与调解,是否有渎职的风险?  

  二是民间版“个人破产”更注重免责而忽视破产整顿。由于民间法的模糊性,缺乏长效机制,人们更注重“摊账”式的破产,一揽子解决,剩余债务免责,而不愿意通过破产整顿,来促成全部债务的履行,这与努力促进债的履行的现代债法精神不完全合拍。这也客观显示出民间法粗糙不精细的一面。  

  三是缺乏规范化的“个人破产”的保障机制。过去的个人破产是建筑在传统经济、熟人社会的规则基础上的,而这样的社会基础现在已被解构,表现在个别的债务达成协议后仍然存在反悔的现象;而现代法治概念上的“个人破产”所需要的信用制度、担保登记、公管理人制度、刑事破产、破产惩戒措施等一系列的制度,因为成文法的缺乏无法实施。个人破产,不得不依赖一些非规范意义上的信用担保。  

  四是民间个人破产的成本仍然非常巨大。成文法给人一种自然人债务承担无限责任的虚假安全感,单纯地相信法律会穷尽一切手段维护其债权,因此在民法上不再履行缔约人的注意义务,这也助长了非法集资案发生。而特定情形下的清盘式的“摊账”所特有的风险,被人们淡忘了。以至于一旦该类事件发生后,人们遭受了经济上的损失,就转化为对社会的愤怒,这也就是每次集资风波总会有着狂风暴雨式的社会动荡的原因所在:人们习惯了成文法给予债务无限保障的承诺,而不能正视崩盘情况下债务相对性的现实。  

  关注“个人破产”制度的建设  

  立法是个系统工程,但是个人破产的社会需求从来没有如此紧迫,在这样的情况下,我们希望一方面尽快制定个人破产的成文法;另一方面,也要思考如何将个人破产的民间实践与当下的法律相协调:  

  一是将民间的个人破产纳入到公序良俗的范围,在司法范围里予以保护。虽然个人破产没有成文法的支持,但不能认为民间“摊账”方式是无效的空白具文,应该鼓励人们在公平的基础上达成并履行协议,对于没有正当理由反悔的,以违反公序良俗不予支持。  

  二是刑民互涉的案件,鼓励人们优先解决民事争端,从而减少对于社会稳定的冲击。刑法保护法的属性,决定了刑法不应妨碍优先适用民法的、民间法的方式化解矛盾,在影响稳定的刑民互涉的案件中,更应注重化解民事矛盾的基础性的作用。优先解决民事法律关系,并据此认定社会危害性,必要的情况下可以免除刑事责任,避免人们将民事手段化解矛盾与刑事惩罚对立起来。  

  三是鼓励因地制宜政策性地适用个人破产措施。类似于四川5·12地震而采取的免除债务的措施,可以在特殊地区、特殊情况下,由一定权限的政府实施,这样既使得人们能够免除债务的困扰,又能够防止无个人破产而诱发的社会不稳定。当人们因为灾难无家可归时,其债务的无限责任也应相应地赦免。  

  四是个人破产立法应尽早启动,成熟一点立法一点。国外关于个人破产的立法例告诉我们,关于个人破产的制度正是在实施中完善的。进入了21世纪的十几年来,欧美国家的个人破产法也几经调整。而在我国的台湾、澳门、香港都有个人破产制度,中国文化与个人破产并不是不相融的。  

  五是政府要鼓励民间的尝试,要将鼓励民间达成个人破产协议作为化解非法集资风险的重要手段,将其纳入到政府应急处理的方案中。处理非法集资风波要善于发挥民间的力量,避免政府一管就死,甚至激化债务风险。防止简单接管、低价拍卖、粗暴关停等做法,进一步危害债务秩序。  

  六是社会要做好个人破产的压力测试。既要准确地估计个人破产对于金融秩序的影响,估计潜在的风险对于社会的危害,也要充分肯定个人破产有利于促动人们更负责任地处理债的关系,更好地拥有重新起步的机会,以利于对社会经济秩序的推动。(周剑浩/正义网) 

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